Jak dokonywana jest kontrola legalności pobytu i pracy cudzoziemców

Kontrola legalności pobytu i pracy cudzoziemców w Polsce należy do obowiązków Państwowej Inspekcji Pracy (PIP) oraz Straży Granicznej (SG). To właśnie ze strony tych dwóch instytucji podmioty zatrudniające obcokrajowców mogą spodziewać się działań mających na celu zweryfikowanie tego, czy przebywanie cudzoziemców w naszym kraju i świadczenie przez nich pracy odbywa się zgodnie z prawem.

Kontrole PIP

Jak stwierdzono w odpowiedzi Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z 30 października 2017 r. na interpelację nr 16023 w sprawie obcokrajowców pracujących na terenie Polski, zgodnie z art. 10 ust. 1 pkt 4 ustawy z 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (Dz.U. z 2017 r., poz. 786 z późn. zm.) do kompetencji PIP należą m.in. kontrole legalności zatrudnienia, innej pracy zarobkowej oraz wykonywania pracy przez cudzoziemców. Mają one charakter rutynowy, są realizowane przez cały rok w wytypowanych podmiotach i obejmują przede wszystkim cudzoziemców nieposiadających obywatelstwa państwa członkowskiego UE/EOG lub Szwajcarii (tj. cudzoziemców z krajów trzecich).

Wspomniane wyżej zadania, obok kontroli legalności zatrudnienia i innej pracy zarobkowej obywateli polskich oraz kontroli agencji zatrudnienia, zostały przejęte przez PIP z dniem 1 lipca 2007 r. od podległych poszczególnym wojewodom służb kontroli legalności zatrudnienia. W celu zapewnienia efektywnej ich realizacji, we wszystkich okręgowych inspektoratach pracy utworzono specjalistyczne sekcje legalności zatrudnienia, w skład których wchodzą inspektorzy pracy zajmujący się głównie tą problematyką.
Poza działalnością kontrolno-nadzorczą, ww. sekcje monitorują także m.in. nielegalny rynek pracy, tj. uzyskują i analizują informację o zjawiskach nielegalnej pracy na terenie właściwości okręgowego inspektoratu pracy.

Do planowanych kontroli legalności zatrudnienia i wykonywania pracy przez cudzoziemców inspektorzy typują przede wszystkim podmioty, w których przewidywana jest największa skala i ryzyko występowania nieprawidłowości w zakresie legalności zatrudnienia cudzoziemców. W szczególności wzmożony monitoring dotyczy zakładów, w których w latach ubiegłych stwierdzono nielegalne zatrudnienie cudzoziemców, w tym wytypowane podmioty w branżach, które – na podstawie wyników przeprowadzonych kontroli – charakteryzują się szczególnym natężeniem powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym na terytorium RP bez ważnego dokumentu pobytowego.

Zgodnie z ustalonymi w ramach PIP wytycznymi kontrola legalności zatrudnienia cudzoziemców rozpoczyna się od ustalenia przez inspektora (inspektorów) pracy liczby, tożsamości i charakteru pobytu cudzoziemców wykonujących pracę lub przebywających na terenie podmiotu kontrolowanego. Ustalenia te czynione są w szczególności na podstawie dokumentów stwierdzających tożsamość cudzoziemca (np. paszport, względnie dowód osobisty, tymczasowe zaświadczenie tożsamości cudzoziemca) oraz dotyczących legalności pobytu na terytorium Polski (wiza, karta pobytu, inne dokumenty i zezwolenia uprawniające do pobytu na tym terytorium). W celu ustalenia charakteru pobytu obcokrajowca w kontrolowanym podmiocie inspektor pracy ma prawo żądania oświadczeń, jak również pisemnych i ustnych informacji oraz przesłuchiwania osób.

Gdy w toku kontroli nie zostaną przedstawione dokumenty dotyczące pobytu cudzoziemca na obszarze RP, bądź na podstawie przedstawionych dokumentów kontrolujący ujawni jego nielegalny pobyt w Polsce lub stwierdzi, że podstawa pobytu cudzoziemca na terytorium RP nie uprawnia go do świadczenia pracy, inspektor niezwłocznie zawiadamia o tym Straż Graniczną (ewentualnie Policję). Dalsze czynności kontrolne mogą być ewentualnie prowadzone wspólnie z ww. organami.

Kontrola legalności zatrudnienia cudzoziemców obejmuje następnie sprawdzenie dokumentów i informacji otrzymanych od podmiotu kontrolowanego (bądź cudzoziemca), takich jak:

• dokumenty dotyczące legalności zatrudnienia/wykonywania pracy przez cudzoziemca (zezwolenie na pracę, jednolite zezwolenie na pobyt i pracę, względnie oświadczenie podmiotu o zamiarze powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi, zarejestrowane w powiatowym urzędzie pracy),
• umowy o pracę i umowy cywilnoprawne zawarte z cudzoziemcami,
• listy obecności, dokumentacja dotycząca wynagrodzenia wypłacanego cudzoziemcom i inna dokumentacja kadrowa oraz dokumenty potwierdzające wypełnienie obowiązków przez podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi, od którego jest wymagane zezwolenie na pracę,

i ich weryfikację z informacjami uzyskanymi przez inspektora pracy w wyniku sprawdzenia tożsamości i charakteru pobytu cudzoziemców wykonujących pracę lub przebywających na terenie podmiotu kontrolowanego, protokołów przesłuchań świadków, informacji zawartych w skargach itp.

W zakresie legalności zatrudnienia cudzoziemców kontroli podlegają następujące zagadnienia:

1. legalność powierzenia wykonywania pracy obcokrajowcowi oraz legalność świadczenia przez niego pracy, w tym w szczególności:
   • posiadanie ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium RP oraz podstawy pobytu cudzoziemca na terytorium Polski uprawniającej go do wykonywania pracy;
   • posiadanie wymaganego zezwolenia na pracę, ewentualnie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę;
   • powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi oraz wykonywanie pracy przez cudzoziemca na stanowisku i na warunkach określonych w zezwoleniu na pracę lub w zezwoleniu na pobyt czasowy i pracę;
   • zawieranie wymaganych umów o pracę lub umów cywilnoprawnych w wymaganej formie (pisemnej);

2. zgodność zastosowania umowy cywilnoprawnej z warunkami świadczenia pracy (kontrola np. tego, czy nie doszło do zawarcia umowy zlecenia w warunkach, w których zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy powinna być podpisana umowa o pracę);

3. zgłoszenie cudzoziemca do ubezpieczeń zusowskich;

4. opłacanie za cudzoziemca składek na Fundusz Pracy;

5. obowiązki podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi, od którego jest wymagane zezwolenie na pracę;

6. zachowanie przez pracodawców zagranicznych minimalnych standardów polskiego prawa pracy wobec cudzoziemców delegowanych do pracy w Polsce.

W razie stwierdzeniu przez inspektora naruszenia przepisów prawa, ma on w obowiązku:

• zastosowanie odpowiednich środków prawnych – np. w postaci wydania wystąpienia (ewentualnie polecenia ustnego), nałożenia grzywny w drodze mandatu karnego lub skierowania wniosku/wniosków o ukaranie do sądu w związku z wykroczeniami określonymi w art. 120 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy lub w art. 11 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;
• zawiadomienie Straży Granicznej o naruszeniu przepisów o cudzoziemcach.

Jednocześnie okręgowy inspektor pracy powiadamia właściwego wojewodę o stwierdzonych przypadkach naruszenia przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy związanych z zatrudnianiem cudzoziemców lub powierzaniem im innej pracy zarobkowej, a w szczególności o okolicznościach, na podstawie których wojewoda: uchyla wydane zezwolenie na pracę lub wydaje decyzję o odmowie wydania zezwolenie na pracę.

Najczęstszymi naruszeniami z zakresu legalności zatrudnienia cudzoziemców są:

• brak wymaganego zezwolenia na pracę,
• niezawarcie w wymaganej formie (pisemnej) umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej,
• wykonywanie pracy na innym stanowisku lub na innych warunkach niż określone w zezwoleniu na pracę,
• nielegalny pobyt cudzoziemca na terytorium RP,
• brak podstawy pobytu uprawniającej do wykonywania pracy na terytorium Polski.

Kontrole ze strony Straży Granicznej

W myśl z art. 289 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach organy SG prowadzą kontrolę legalności pobytu cudzoziemców na terytorium RP, w celu ustalenia stanu faktycznego w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących warunków wjazdu cudzoziemców na to terytorium i pobytu na nim. Ponadto, do zadań SG należy przeprowadzanie kontroli legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców, powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom, w celu ustalenia stanu faktycznego w zakresie przestrzegania przepisów w powyższym zakresie.

Przeprowadzanie kontroli legalności zatrudnienia reguluje ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. 2016 r. poz. 1643 z późn. zm.), ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2016 r. poz. 1829 z późn. zm.), ustawa dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2016 r. poz. 23 z późn. zm.) oraz rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 lutego 2009 r. w sprawie przeprowadzania przez funkcjonariuszy Straży Granicznej kontroli legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców oraz powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom (Dz. U. 2009 r. nr 36, poz. 284).

Ogólne zasady dotyczące przebiegu kontroli legalności zatrudnienia

1. Zgodnie z art. 79 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej organy kontroli mają obowiązek zawiadomić przedsiębiorcę o zamiarze wszczęcia kontroli (nie dotyczy m.in. kontroli wobec działalności gospodarczej przedsiębiorców w zakresie objętym sprzedażą dokonywaną poza punktem stałej lokalizacji).

2. Kontrolę wszczyna się nie wcześniej niż po upływie 7 dni i nie później niż przed upływem 30 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli. Jeżeli kontrola nie zostanie wszczęta w terminie 30 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, wszczęcie kontroli wymaga ponownego zawiadomienia. Na wniosek przedsiębiorcy kontrola może być wszczęta przed upływem 7 dni od dnia doręczenia zawiadomienia.

Zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli nie dokonuje się w przypadkach określonych w art. 79 ust. 2 i 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, czyli np. gdy:

• kontrola ma zostać przeprowadzona na podstawie bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego albo na podstawie ratyfikowanej umowy międzynarodowej;
• przeprowadzenie kontroli jest niezbędne dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia, przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego lub zabezpieczenia dowodów jego popełnienia;
• przeprowadzenie kontroli jest uzasadnione bezpośrednim zagrożeniem życia, zdrowia lub środowiska naturalnego;
• przedsiębiorca nie ma adresu zamieszkania lub adresu siedziby lub doręczanie pism na podane adresy było bezskuteczne lub utrudnione.

3. Przed rozpoczęciem kontroli funkcjonariusze okazują kontrolowanemu, osobie upoważnionej do reprezentowania kontrolowanego lub prowadzenia jego spraw albo pracownikowi kontrolowanego podmiotu – upoważnienia do przeprowadzenia kontroli oraz znaki identyfikacyjne, podają stopnie, imiona i nazwiska albo okazują legitymacje służbowe w sposób umożliwiający podmiotowi kontrolowanemu ich odczytanie i zanotowanie zakresu kontroli, numerów legitymacji, organu, który je wydał, nazwisk funkcjonariuszy oraz informują kontrolowanego o jego prawach i obowiązkach w trakcie kontroli. W przypadku zaistnienia konieczności niezwłocznego podjęcia kontroli na podstawie legitymacji służbowych, funkcjonariusze okazują legitymacje w sposób określony powyżej, podają stopnie, imiona i nazwiska oraz podstawę prawną do przeprowadzenia kontroli.

4. Kontrolę przeprowadza się w siedzibie kontrolowanego oraz w innych miejscach wykonywania pracy lub prowadzenia działalności gospodarczej, a także w miejscu przechowywania wszelkich dokumentów związanych z zatrudnieniem, powierzeniem pracy lub prowadzeniem działalności gospodarczej. Kontrola lub poszczególne czynności kontrolne, za zgodą kontrolowanego, mogą być przeprowadzane również w siedzibie organu kontroli, jeżeli może to usprawnić prowadzenie kontroli.

5. W toku kontroli funkcjonariusze Straży Granicznej wzywają podmiot kontrolowany do okazania, w terminie nie dłuższym niż 7 dni od dnia zażądania, dokumentów dotyczących legalności wykonywania pracy przez cudzoziemca, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemca, powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi, a w szczególności: zezwolenia na pracę wydanego przez właściwy organ, oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi, zarejestrowanego we właściwym powiatowym urzędzie pracy, umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej, dokumentów potwierdzających uzyskanie przez cudzoziemca prowadzącego działalność gospodarczą wpisu do Ewidencji Działalności Gospodarczej, dokumentu podróży wraz z dokumentem uprawniającym do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej cudzoziemca prowadzącego działalność gospodarczą – w przypadku kontroli prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemca.

Podczas przeprowadzania kontroli funkcjonariusze SG mają prawo do:

• swobodnego poruszania się po terenie jednostki kontrolowanego bez obowiązku uzyskiwania przepustki oraz są zwolnieni z obowiązku poddania się rewizji osobistej;
• kontrolowania dokumentów związanych z zatrudnieniem, powierzeniem pracy lub prowadzeniem działalności gospodarczej oraz sporządzania ich kopii;
• ustalania tożsamości osób przebywających w miejscu przeprowadzania kontroli;
• przesłuchiwania osób podejrzewanych o naruszenie przepisów dotyczących legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców oraz powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom;
• żądania udzielania wyjaśnień od osób przebywających w miejscu przeprowadzania kontroli;
• dokumentowania czynności kontrolnych z wykorzystaniem środków audiowizualnych;
• korzystania z pomocy biegłych i specjalistów;
• dokonywania oględzin miejsc wykonywania pracy, w szczególności w celu ustalenia liczby miejsc pracy.

W trakcie kontroli funkcjonariusz SG może żądać okazania:

• dokumentu podróży i dokumentów uprawniających cudzoziemca do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;
• środków finansowych przeznaczonych na pokrycie kosztów:
  1. utrzymania cudzoziemca w trakcie jego pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
  2. podróży powrotnej cudzoziemca do państwa pochodzenia lub zamieszkania,
  3. tranzytu cudzoziemca przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do państwa trzeciego, które udzieli pozwolenia na wjazd;
• dokumentu potwierdzającego możliwość uzyskania środków finansowych zgodnie z prawem;
• dokumentów uprawniających cudzoziemca do wykonywania pracy, prowadzenia działalności gospodarczej lub powierzenia wykonywania pracy;
• dokumentów potwierdzających cel i warunki pobytu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

6. Po przeprowadzeniu kontroli, w przypadku gdy kontrola nie wykazała żadnych uchybień sporządzana jest notatka z kontroli. Natomiast, ustalenia kontroli w sytuacji gdy przeprowadzona kontrola wykazała uchybienia – opisuje się w protokole kontroli. Kopia ww. protokołu jest niezwłocznie przekazywana podmiotowi kontrolowanemu, celem zapoznania się z wynikami kontroli i złożenia podpisu. Kontrolowany ma prawo zgłosić przed podpisaniem protokołu kontroli zastrzeżenia do ustaleń zwartych w protokole w terminie 7 dni od dnia otrzymania kopii protokołu.

7. W przypadku zgłoszenia zastrzeżeń, dokonujący kontroli mają obowiązek niezwłocznego ustosunkowania się do nich oraz przekazania kontrolowanemu na piśmie informacji o sposobie rozpatrzenia zastrzeżeń.

8. Po przeprowadzeniu kontroli, w przypadku stwierdzenia, że pobyt cudzoziemca jest:

• niezgodny z przepisami dotyczącymi warunków wjazdu cudzoziemców do Polski i ich pobytu na tym terytorium, funkcjonariusz sporządza protokół kontroli legalności pobytu cudzoziemców na terytorium RP;

• zgodny z przepisami dotyczącymi warunków wjazdu cudzoziemców na teren RP i ich pobytu na tym terytorium funkcjonariusz odnotowuje fakt przeprowadzenia kontroli w notatniku służbowym lub sporządza notatkę służbową.